Yamila González Ferrer[1]

Tabla de contenido:

1. Comentarios preliminares. 2. Bases constitucionales del derecho de todas las personas a fundar una familia. 3. La regulación de la gestación solidaria. 3.1. Denominación. 3.2. Control legal. 3.3. Control médico. 3.4. Control judicial. 3.5. Responsabilidad penal. 4. A modo de reflexiones finales.

1. Comentarios preliminares

Uno de los retos para el derecho familiar cubano fue el de acoger dentro de la materia filiatoria, una nueva fuente, la proveniente del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, en lo adelante TRHA, como medio para hacer valer el derecho constitucionalmente reconocido de todas las personas a fundar una familia. Con ello, el texto se logró atemperar a los avances de las ciencias en este ámbito y responder a las necesidades sentidas de muchas familias cubanas[2].

La gestación solidaria, tal como la hemos concebido y no maternidad por sustitución ni subrogada, se incorpora a la regulación de la filiación asistida. De esta manera, se benefician con dicha figura quienes no pueden acceder a la maternidad y a la paternidad por las vías tradicionales, en particular las mujeres con dificultades para gestar; así como los hombres solos o las parejas homoafectivas masculinas.

El tema, bien controvertido por sus delgados límites con la explotación del cuerpo de las mujeres a través del “alquiler de vientres” y con el uso de niñas y niños con fines de trata, obligó a realizar un estudio detallado de las legislaciones foráneas que la regulan; así como de la doctrina escrita en torno al tema, de las valoraciones diversas del movimiento feminista y de los pronunciamientos desde agencias y organismos internacionales.

Por otra parte, en todo el proceso de consulta especializada y popular[3] que se desarrolló previo al referendo, la figura de la gestación solidaria fue de las más debatidas por la población, ya que un número importante de participantes manifestaron preocupaciones, dudas y realizaron propuestas[4].

Todo lo anterior derivó en una labor de orfebrería jurídica, que partió de concebir esta figura con carácter excepcional, solo con fines altruistas y solidarios y siempre en el marco de las relaciones familiares y afectivamente cercanas, por lo que puede decirse, sin temor a equivocarnos, que es la figura jurídica dentro del nuevo Código de las familias, con más requisitos y restricciones.

2. Bases constitucionales y convencionales del derecho de todas las personas a fundar una familia.

El reconocimiento del derecho a fundar una familia se ha sostenido históricamente en la formalización del matrimonio y en la procreación natural que de este se deriva[5]. Sin embargo, los propios avances científicos, la incorporación paulatina de los principios de igualdad y no discriminación y desde ese enfoque, el reconocimiento de la pluralidad familiar y la inclusión, han dado un giro a todas esas valoraciones.

Por todo ello el sustento constitucional y convencional de este derecho humano deriva en el reconocimiento y disfrute de los derechos reproductivos por parte de todas las personas sin discriminación, y ello incluye a aquellas personas o parejas que no tienen forma de procrear de forma natural ya sea por cuestiones atribuibles a la salud física, a la orientación sexual, a la identidad de género, entre otras.

La Constitución de la República de Cuba de 2019, en lo adelante CRC, expone los paradigmas constitucionales que abren paso al desarrollo de este derecho humano: la dignidad humana, eje transversal del contenido de la Ley (artículo 40), la igualdad y no discriminación (artículo 42) y la protección a los derechos sexuales y reproductivos (artículo 43).

Interesante resulta la perspectiva de Campoy Cervera quien considera a la dignidad humana en su vinculación con el valor libertad, entendido este como el reconocimiento, el respeto y la protección del derecho de cada persona a constituir su dignidad a partir del diseño de sus propios planes de vida. Por ello, considera que el fundamento último de los derechos fundamentales reside en la vida humana digna bajo el prisma de la libertad. De igual forma, incorpora otras dimensiones a tener en cuenta, como los valores de igualdad y solidaridad para la delimitación de ese fundamento último de los derechos fundamentales y las obligaciones que se derivan de su aceptación, estableciendo como objetivo último de la colectividad conseguir que el mayor número de personas posible desarrolle plenamente el plan de vida que se hayan dado individualmente.[6]

Resulta muy positivo dicho enfoque, toda vez que coincide con la necesaria interrelación de los valores para imprimir de contenido y fundamento la noción de dignidad humana, que en definitiva se traduce en una vida humana digna, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, para cada individuo y para la colectividad. Por esa misma razón no aprecia contradicción en la utilización de una noción general. Otra reflexión similar a la anterior es la de Fernández Sessarego cuando se refiere a la noción “proyecto de vida”, y en su atención, sostiene la inconveniencia de realizar generalizaciones para el análisis de hechos concretos: “Esta situación corrobora la particular dignidad del ser humano, que se sustenta en que cada uno, por ser libre, tiene una propia identidad, lo que hace que, sobre una base de igualdad del género humano, cada persona esté dotada de una especial personalidad, de una particular sensibilidad para vivenciar valores”. [7]

De manera concluyente, la igualdad se asienta en la dignidad de la persona humana[8] y su consagración constitucional la promueve socialmente y mandata a quienes la interpretan, aplican y desarrollan en todo el ordenamiento jurídico[9].

La Constitución cubana refrenda:

  • La pluralidad familiar, lo que significa que junto a la familia matrimonial, nuclear, heterosexual existen otros modelos familiares y todos deben ser reconocidos y protegidos en igualdad de condiciones y sin distinción (artículo 81 CRC). No hay unos tipos de familias más relevantes o importantes que otros, todos tienen el mismo valor.
  • La inclusión, que implica brindar protección jurídica a los distintos modelos familiares que hoy existen en la sociedad cubana. Sin distinción las personas tendrán acceso a todas las instituciones familiares, en plano de igualdad y sin discriminación por condición humana alguna (Artículo 42 CRC).
  • El afecto como sustento base de las relaciones familiares, al situarlo en lo más alto de los valores familiares, buscando un equilibrio entre la socio-afectividad y la consanguinidad (Artículo 81 CRC).
  • Debe señalarse también un principio macro del Estado, su Laicidad, este Código tiene una proyección laica, amplia y protectora para todas las estructuras familiares y cada persona decidirá libremente a cuál se quiere acoger, atendiendo al modelo familiar que se ajuste más a sus concepciones e intereses.

En definitiva, el Estado cubano promueve el más amplio disfrute de los derechos humanos y la protección más efectiva de los mismos, como Estado de Derecho socialista y de justicia social en la norma jurídica familiar respeta los paradigmas constitucionales de igualdad y no discriminación, dignidad, respeto a la diversidad; así como los compromisos derivados de los tratados internacionales de los que Cuba es parte como consecuencia de su ratificación.

Desde esta perspectiva es impensable considerar que la regulación de la gestación solidaria en Cuba vaya a abrir el camino a la explotación del cuerpo de las mujeres, a la introducción del turismo reproductivo en el país[10], para satisfacer las ansias por fundar una familia de otras personas, tampoco que, de alguna manera, se vaya a permitir la trata de niñas y niños[11]. La comisión redactora del Código de las familias fue absolutamente cuidadosa en no dejar abiertas brechas para que ello pueda ocurrir y la regulación especial que a posteriori ha aprobado el Ministerio de Salud Pública mantiene la misma proyección, como se podrá apreciar más adelante.

El reconocimiento del derecho a fundar una familia también tiene su sustento en lo establecido en el Programa Nacional para el Adelanto de las Mujeres, particularmente en el área 5. Legislación y derecho. Marco normativo y sistemas de protección contra todas las formas de discriminación y violencia (medidas 5 y 6)[12] y el área 6. Salud sexual y reproductiva (medida 3)[13].

3. La regulación de la gestación solidaria.

3.1. Control legal

El control legal se refiere al cumplimiento de los requisitos previstos en el Código, a lo que se regula expresamente en la sección cuarta del capítulo IV “De la filiación asistida” del Título IV “De la filiación”.  

El artículo 130 del Código de las familias, en lo adelante CFs, al establecer el alcance de la figura, anteriormente comentado, también expone sus requisitos esenciales.

En cuanto al alcance se remarca el derecho de toda persona a fundar una familia, bajo el sustento de la dignidad humana, que como se ha dicho antes, no es un valor formal, sino que deberá ser asegurado por el personal médico y posteriormente en el proceso judicial que corresponde para cada caso.

El artículo 130 en su apartado 2 es determinante cuando expresa que la gestación solidaria solo tiene lugar:

Inciso a) por motivos altruistas y de solidaridad humana;

La gestación solidaria, en la concepción que acoge el Código de las familias cubano, solo puede tener lugar, siempre que la gestante actúe por solidaridad familiar, por los lazos afectivos que le unen a las personas comitentes, de manera altruista y desinteresada.

La solidaridad es precisamente uno de los principios rectores de las relaciones familiares, basados en la dignidad y el humanismo, como expresa el artículo 3.1 d) y se articula con el alcance que el artículo 130.1 del Cfs otorga a la gestación solidaria. Es el sustento de todos los derechos y deberes, responsabilidades y decisiones que se den en la vida familiar y una de las maneras en que se expresa es en esta figura jurídica.

El principio de solidaridad se encuentra presente en las relaciones parentales y de parentesco y en las relaciones de pareja y se manifiesta de distintas formas como principio organizador de los vínculos familiares. Es uno de los principios que otorga equilibrio entre el orden público familiar y la autonomía de la voluntad.

Estos principios y valores también quedan claramente establecidos en el artículo 3 del Reglamento de la reproducción asistida entre seres humanos, aprobado por el Ministerio de Salud Pública, en lo adelante el MINSAP, el 27 de octubre de 2022[14], un mes después de aprobado el CFs.

Siguiendo esta línea de pensamiento, no se trata de una maternidad, sino de una gestación, en el sentido exacto de la palabra. La persona gestante no asumirá un lazo de esa naturaleza con la niña o niño que nazca. No se trata de ignorar lo que representa emocionalmente para una persona gestar en su cuerpo a un ser humano, pero si partimos de que, por voluntad propia, la razón que le motiva a hacerlo es el deseo y convicción de apoyar a un ser querido, sea familiar o no, por los vínculos afectivos que los une, no cabe dudas que los resortes emocionales serán otros. No implica una ruptura con el bebé en el sentido amplio, puesto que es previsible una relación cercana; pero no en el rol de madre.  En todo caso, la gestante tiene garantizados todos sus derechos. Los controles legales, médicos y judiciales que tiene la figura pondrán en evidencia lo que afirmamos.

Inciso b) entre personas unidas por vínculos familiares o afectivamente cercanos;

El común denominador de este requisito es el afecto. No basta que ocurra entre personas con lazos consanguíneos o entre quienes han tenido una relación de amistad estable y duradera en el tiempo, sino que a esos lazos tiene que estar unido indefectiblemente el afecto profundo y sostenido. Cuestión que tiene que quedar en evidencia para el personal médico que realizará la evaluación integral de las condiciones de la persona gestante solidaria y de las comitentes; así como será definitorio para la decisión que en su momento tome el Tribunal.

Una evaluación profesional en este orden evitará que tras un vínculo familiar se escondan relaciones de subordinación, dependencia, chantajes emocionales que estarían viciando el consentimiento exigido para iniciar este proceder médico.

Inciso c) siempre que no se ponga en peligro la salud de quienes intervienen en el proceder médico y; 

Una prioridad constituye la salud de la gestante y de los comitentes, considerada integralmente, no solo se refiere a la salud física, sino también a la salud emocional, psíquica. De ahí la importancia de la multidisciplinariedad del equipo médico para que tenga en cuenta dichas aristas.

El artículo 132 d) no deja brechas para otra interpretación cuando se refiere como un elemento esencial a tomar en cuenta: el pleno discernimiento, la buena salud física y psíquica y la edad de la futura gestante.

Si bien el Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos, anteriormente mencionado, no desarrolla ampliamente este aspecto, en sus disposiciones generales, artículos del 1 al 6 esboza una serie de elementos que apuntan a la mirada anteriormente expresada, entre los que destacan:

  • El propósito de proveer los cuidados a la salud requeridos a los intervinientes en ese proceso (Artículo 1).
  • El respeto a la interrupción voluntaria del embarazo en los términos previstos en las guías de buenas prácticas clínicas y las regulaciones dictadas al efecto (artículo 4.2)[15].
  • La aprobación y control por parte del MINSAP de los tratamientos, procedimientos, técnicas, programas de salud, guías de buenas prácticas y los mecanismos de registro vinculados a esta actividad. (artículo 6.1)
  • La garantía de la intimidad de las personas involucradas, la confidencialidad y la protección de la información relacionada con la reproducción asistida en seres humanos. (artículo 6.2).

En este mismo sentido, en el artículo 20 se enfatiza que debe ser una persona apta al establecer que “La gestación solidaria consiste en la transferencia de embriones mediante la realización de una técnica de reproducción asistida de alta tecnología a una persona apta con el fin de lograr la gestación y desarrollar el embarazo hasta el nacimiento”.

Tanto en el articulado del CFs en general y en el específico relativo a la gestación solidaria, como en este artículo 20 del Reglamento, se llama  la atención sobre el uso de un lenguaje inclusivo, no discriminatorio, en el que queda abierta la posibilidad de que una persona trans masculina o no binaria que mantenga sus órganos reproductores femeninos perfectamente puede ser gestante solidaria si es considerada apta a tales efectos.

Inciso d) en beneficio de quien o quienes quieren asumir la maternidad o la paternidad y se ven impedidos de hacerlo por alguna causa médica que les imposibilite la gestación, o cuando se trate de hombres solos o parejas de hombres.

En este inciso se están refiriendo a la persona o personas comitentes, beneficiarias, que a partir de su voluntad de procrear, al nacimiento del hijo o hija asumirán la responsabilidad parental a través de la fuente de la filiación asistida. La Resolución del MINSAP utiliza el mismo lenguaje en su artículo 21.

Con respecto a las causas médicas que pudieran impedir la gestación y llevar a término un embarazo, ni el CFs, ni la Resolución del MINSAP establecen cuáles serían esas causas, ni pueden hacerlo porque ello ataría el análisis integral que tiene que desarrollar el equipo médico multidisciplinario. Hay causas que se atribuyen a problemáticas en el aparato reproductor, pero otras pueden estar asociadas a otras enfermedades que pueden incidir negativamente para llevar adelante un embarazo. 

Apartado 3. Se prohíbe cualquier tipo de remuneración, dádiva u otro beneficio, salvo la obligación legal de dar alimentos en favor del concebido y la compensación de los gastos que se generen por el embarazo y el parto.

Este apartado remarca y se articula con los principios de altruismo y solidaridad y es enfático en la prohibición de mercantilización de la gestación y por tanto de la explotación de los cuerpos de las mujeres. El incumplimiento de este requisito acarreará consecuencias penales, que serán analizadas posteriormente.

Obviamente de esta prohibición quedan excluidos los pagos que correspondan a pensiones alimenticias en correspondencia con la obligación legal de alimentos durante el embarazo; así como lo que corresponda a cubrir los gastos generados por todo el periodo de embarazo y parto.

Súmense a ello, otros elementos, que en opinión propia constituyen igualmente requisitos y que impiden en un porciento bien elevado estas prácticas discriminatorias. Son los establecidos en el artículo 132 del CFs para la valoración del otorgamiento de la autorización judicial

Inciso a) que tanto la o las personas comitentes como la futura gestante tengan veinticinco (25) años cumplidos.

Se estableció la edad de 25 años teniendo en cuenta que el nivel de madurez de las personas en ese momento de la vida es alto en sentido general y están en condiciones de tomar estas decisiones a plena conciencia. También es un momento en que, en las condiciones propias de Cuba, se ha concluido la educación técnica o profesional y se está ya en plena edad laboral, por lo que se cuenta con independencia económica. Se hizo coincidir con la edad exigida para adoptar a tenor de lo establecido en el artículo 100. a) del CFs.

Inciso b) que, en los casos que corresponda, se ha agotado o ha fracasado el uso de otras técnicas de reproducción asistida.

La gestación solidaria es la última de las opciones para gestar y llevar adelante un embarazo. Antes tienen que haberse utilizado otras técnicas y resultar infructuosas, atendiendo a los protocolos médicos para estos casos. Obviamente se hace la salvedad de “en los casos que corresponda” porque puede ser también que la gestación solidaria sea la única opción para un grupo de personas.

Inciso c) que se ha tenido en cuenta el interés superior de la niña o el niño que pueda nacer valorado en correspondencia con las pautas que establece el artículo 7, y lo que establecen los incisos b) y c) del artículo 100 y los incisos c) y d) del artículo 102 de este Código.

La valoración del interés superior de niñas y niños constituyó para la comisión redactora, una prioridad, por ello se vinculó al artículo 7 del CFs que establece las pautas interpretativas para establecerlo en cada caso concreto. De igual forma se tuvieron en cuenta los requisitos que en el ámbito de la adopción se evalúan por el Tribunal para considerar las condiciones de quiénes la pretenden, como la solvencia económica que permitirá cubrir las necesidades esenciales del hijo o hija; así como las condiciones éticas de vida que permiten presumir razonablemente que serán cumplidos los contenidos de la responsabilidad parental.   

Los contenidos en el artículo 102 .Incisos c) y d) son trascendentales porque son los que impiden acceder a la gestación solidaria a quienes hayan sido responsables de delitos relacionados con la violencia de género y familiar; contra la libertad e indemnidad sexual y contra la infancia, la juventud y la familia; así como aquellos que han sido privados de la responsabilidad parental por causas que impiden su revocación.

El inciso d) ya visto anteriormente y que se refiere al pleno discernimiento, la buena salud física, psíquica y edad de la futura gestante para llevar a término con éxito el embarazo; nos demuestra que la persona humana está en el centro de todo análisis.

Los incisos e) y f, son también fundamentales para alejar cualquier posibilidad de mercantilización del cuerpo de las mujeres, ya que se refieren a que la gestante solidaria solo lo puede ser por una sola vez y no puede aportar su óvulo[16]

Este requisito impide convertir la gestación solidaria en un negocio, ya que aunque en el fondo, en algún caso,  ese pudiera ser el propósito de quienes intervienen y no se detecte después de la revisión judicial; solo se podría lucrar por una vez, no podría convertirse en un negocio.

El inciso g) se dirige a verificar la ausencia de retribución en los términos a que aluden los apartados 2 y 3 del artículo 130 del Código.

Apartado 4. En todos los casos se requiere autorización judicial.

No existen excepciones para la gestación solidaria, siempre tiene que pasar por el filtro judicial para proceder. ¿Qué pasa si se hace sin autorización judicial? De acuerdo al artículo 134 del CFs la filiación se determinará por las reglas de la procreación natural lo que implicaría que la gestante asumiera todo el peso de las consecuencias cuando su vínculo solo es biológico, no genético y el semen puede ser anónimo o de la pareja comitente.

El propio artículo 134 en su apartado 2, establece que la falta de autorización judicial o cualquier violación de los requisitos exigidos derivan en la inhabilitación permanente del personal médico que incurra en dicha violación y en la responsabilidad que corresponda según la legislación penal. Medidas que son severas tanto para el personal médico como para quienes intervienen como gestante o comitentes. Su ubicación directa en el texto del Código tiene un carácter preventivo y educativo.

3.2. Control médico.

El control médico comienza a partir del momento en que se  establecen y aplican los protocolos de actuación que incluye la evaluación y acompañamiento multidisciplinario de la persona que va a gestar y de las personas comitentes durante todo el embarazo y a posteriori.

La Resolución del MINSAP en su capítulo II relativo a la atención médica y social para la reproducción asistida[17], artículos 7 al 11 de la Resolución del MINSAP establece: 

- los requisitos para habilitar y certificar los centros, servicios, bancos de gametos y embriones que se requieren para atender estos procesos en los diferentes niveles del Sistema Nacional de Salud son aprobados por el Ministerio de Salud Pública (artículo 7.1, CFs).

- Los tratamientos, procedimientos y técnicas se realizan en instituciones certificadas a estos fines (artículo 7.2, CFs).

- Las consultas municipales de reproducción asistida se realizan desde la atención primaria de salud con el equipo multidisciplinario que realiza las evaluaciones a la o las personas de forma integral y certifica el estado de salud y la capacidad para tener descendencia de los intervinientes. Solo cuando resulte necesario las personas se remiten a los servicios provinciales (artículo 9.1, 2, 3, CFs).

-  Los servicios de reproducción asistida en seres humanos están integrados por equipos biomédicos y multidisciplinarios, cualificados para realizar los tratamientos, procedimientos y técnicas que se determinen, y a estos efectos cuentan con el equipamiento y los medios requeridos (artículo 10, CFs). 

- Los directivos máximos de los centros o servicios de reproducción asistida son responsables de garantizar el funcionamiento de estos y el trabajo interdisciplinario del equipo biomédico (artículo 11, CFs).

Con estas disposiciones queda clara la exigencia y rigor con que se realizarán los análisis los equipos multidisciplinarios y en todo caso, tendrán un carácter integral, aunque definitivamente se impone contar con detallados y rigurosos protocolos médicos de actuación.

3.3. Control judicial.

El control judicial es requisito sine qua non  para autorizar el proceder médico y solo así podrá tener lugar, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, verificando el cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley (artículo 131, CFs), mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que regula el Código de Procesos[18].

Ningún centro de salud puede iniciar un proceder de este tipo sin la autorización judicial y es el personal médico involucrado en la gestación quien debe aportar al tribunal actuante la información integral de la futura gestante y de los beneficiarios del procedimiento. Artículo 22.1 de la Resolución del MINSAP.

La autorización judicial:

- Homologa el consentimiento previamente otorgado ante notario público por la o las personas comitentes y por la futura gestante (artículo 132, CFs).

- Abre las puertas a la transferencia embrionaria en la futura gestante, la que tiene que iniciarse en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días a partir de la autorización judicial, y puede ser prorrogada una única vez mediante decisión judicial por un término de sesenta (60) días. De transcurrir estos plazos sin que se realice el proceder médico, debe iniciarse todo el trámite desde el inicio.

Téngase en cuenta que por diversas causas un proceder médico autorizado judicialmente para la gestación solidaria, puede no realizarse en el año previsto por causas atribuibles a una gran cantidad de situaciones que pueden presentarse, desde una enfermedad o un accidente hasta una desavenencia entre los implicados. Existen esos sesenta días prorrogables también por decisión judicial; pero si no ocurre en ese tiempo, la comisión redactora consideró muy arriesgado dar otras prorrogas atendiendo a que deben verificarse si se mantienen los lazos afectivos entre ellos, que en definitiva es el soporte de la figura.  

Es decir que este consentimiento tienen que ser actualizado, confirmado o renovado cada vez que se inicie un intento aunque exista autorización judicial ya concedida previamente.

Como se expresó anteriormente ante la falta de autorización judicial o vencido el plazo de esta la determinación de la filiación se realiza teniendo en cuenta las reglas establecidas para la procreación natural.

3.4. Responsabilidad penal.

Además de los tres controles anteriormente explicados, puede agregarse un cuarto control que se ubica en el ámbito penal. El incumplimiento de lo establecido tendrá las consecuencias que se prevén en el Código Penal[19] para los actos contra la actividad de reproducción humana y que cuenta con un marco sancionador de privación de libertad de dos a cinco años, cuando:

  1. Se practique a una mujer sin su consentimiento.
  2. Se practique sin la autorización judicial previa.

Si estos hechos se realizan con ánimo de lucro o para obtener cualquier beneficio o dádiva, para sí o para otra persona, el marco sancionador se eleva con la sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

La figura delictiva prevé dos situaciones más, con marcos sancionadores menores para:

- Quien promueva o gestione que una mujer se preste para procrear en favor de otra persona, a cambio de algún tipo de remuneración, beneficio o dádiva para ella o un tercero- seis meses a dos años.

- La mujer que se preste para procrear en favor de otra persona, a cambio de algún tipo de remuneración, beneficio o dádiva en favor de ella o de tercero- seis meses a un año.

4. A modo de reflexiones finales.

Si la comisión redactora hubiera eliminado esta figura del contenido del nuevo Código de las familias se hubieran infringido flagrantemente los principios de igualdad y no discriminación y vulnerado el derecho a fundar una familia. Además quedarían sin amparo las niñas y los niños que nacen por gestación solidaria en el extranjero.

Si Cuba lo hubiera suprimido las personas irán a un tercer país que lo admita y del que no se va a tener control si fue por un proceder legal o por prácticas inescrupulosas. Es decir que solo cambiaría el punto de conexión.

Si Cuba no lo hubiera regulado, sin prohibirlo, pero sin un pronunciamiento, se hubiera generado no solo desprotección en algunos casos, sino lagunas legales que afectarían la seguridad jurídica ciudadana.

La regulación de la gestación solidaria en el Código de las familias cubano está articulada y en sintonía con los derechos internacionalmente reconocidos de las mujeres; así como de las niñas y niños que nazcan producto de estas técnicas. Es consecuente con el enfoque de todos los derechos para todas las personas.

 Se establecen mecanismos de control estrictos en todos los ámbitos tanto, legales, médicos como judiciales y ello nos permite estar a la vanguardia en la protección y ampliación de los derechos humanos en el ámbito reproductivo.


[1] Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana (2020), Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Mediadora familiar.

[2] No se trataba de montarse en la carroza de la modernidad desconociendo la realidad de muchas familias cubanas que no tenían salidas legales para su derecho a la maternidad y la paternidad. Este reclamo llegó desde las consultas de planificación familiar y de reproducción asistida en el país.

[3]El 15 de septiembre de 2021 se dio a la publicidad la versión 22 del Proyecto de Código de las familias y se convocó hasta octubre de ese mismo año un proceso de consultas especializadas en las que participaron 47 instituciones, organismos, organizaciones de la sociedad civil, sociedades científicas, grupos que representaban a distintos sectores como los religiosos, las personas en situación de discapacidad, entre otros. Se realizaron 389 intervenciones con propuestas muy atinadas, lo que determinó que de un total de 483 artículos de dicha versión 23, solo se mantuvieron sin cambios 192, lo que refleja un 60% de modificación de la propuesta.

Posteriormente, después de discutida y aprobada una nueva versión por la Asamblea Nacional del Poder Popular en diciembre de 2021, se convocó a la consulta popular entre los meses de febrero y abril de 2022. En este proceso participaron 6 millones 481 mil 207 electores que representan el 75.93%, de un  total de 8 millones 535 mil 742 que debieron hacerlo.

Se realizaron 79 mil 192 reuniones, de ellas mil 159 en las misiones de Cuba en el exterior. En estas reuniones se hicieron 336 mil 595 intervenciones y fueron procesadas 434 mil 860 propuestas. De las reuniones en los colectivos laborales y estudiantiles se recibieron 73 mil 211 propuestas. El 61.96% de las propuestas realizadas fueron a  favor del Proyecto del Código de las Familias.

La Comisión Redactora, en varias jornadas de debates realizó una labor de estudio y análisis rigurosa, discutió las propuestas de cambios y logró la coherencia interna del Proyecto presentando el 22 de julio de 2022 la versión 25 con la modificación del 49.15% de todo el contenido de la versión 24 sometida a Consulta Popular. Esta versión fue discutida y aprobada por la Asamblea Nacional y fue la que se llevó a Referendo popular el 18 de septiembre de 2022 en las misiones diplomáticas cubanas en el exterior y el 25 de septiembre de 2022 en el territorio nacional.

La información sobre los resultados de la consulta popular fue ofrecida por la Lic. Alina Balseiro Gutiérrez, Presidenta del Consejo Electoral Nacional en la sesión de la Asamblea Nacional del Poder Popular del 14 de mayo de 2022. Disponible en http://www.cubadebate.cu/noticias/2022/05/14/consulta-popular-del-proyecto-de-codigo-de-las-familias-61-96-por-ciento-de-opiniones-estuvieron-a-favor/

[4]Anexo 1. Tabla comparativa de las diferentes versiones de la regulación de la gestación solidaria en el Proyecto de Código de las familias.

[5]Al respecto pueden consultarse Vid. Artículo 16 de la Declaración universal de los derechos humanos, Disponible en https://www.epn.edu.ec/wp-content/uploads/2015/06/Declaracion-DDHH1.pdf , fecha de consulta: 22 de febrero de 2023.

[6]Vid. Campoy Cervera, Ignacio, “Una revisión de la idea de dignidad humana y de los valores de libertad, igualdad y solidaridad en relación con la fundamentación de los derechos”, en Anuario de Filosofía del Derecho, tomo XXI, Editorial Nueva Época, Madrid, 2004, pp. 143-166.

[7]Vid. Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al proyecto de vida”, en Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, volumen XXXIV, No. 3, mayo-agosto de 2000, p. 32.

[8]La dignidad humana como fundamento de la igualdad puede apreciarse en el artículo 3 de la Constitución italiana de 1947, modificada por última vez en 2012, disponible en http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-esp.pdf, fecha de consulta: 6 de septiembre de 2018; en el artículo 1 de la Constitución alemana de 1949, modificada en 1990, disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf, fecha de consulta: 6 de septiembre de 2018; el artículo 3 de la Constitución venezolana de 2000, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/Constitucion_Venezuela.pdf, fecha de consulta: 6 de septiembre de 2018; el artículo 1 de la Constitución mexicana de 1917, modificada por última vez en 2010, disponible en https://oig.cepal.org/sites/default/files/1917_constitucion_politica_de_los_estados_unidos_de_mexico.pdffecha de consulta: 6 de septiembre de 2018. Interesantes son, al respecto, las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico”. Sentencia de la CIDH en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, de 24 de febrero de 2012, párrafo 79, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf, fecha de consulta: 6 de abril de 2019. Dicha sentencia hace referencia a la Opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A No. 18, párrafo 101, sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2351.pdf, fecha de consulta: 27 de febrero de 2019.

[9]Para profundizar en el desarrollo del Derecho constitucional y su impacto en lo familiar, vid. Villabella Armengol, Carlos Manuel, “El Derecho constitucional familiar en Europa y América Latina”, en Leonardo B. Pérez Gallardo, Carlos Manuel Villabella Armengol y Germán Molina Carrillo (coordinadores), Derecho familiar constitucional, 1ª edición, Grupo Editorial Mariel, Puebla, 2016, pp. 1-30.

[10]Inquietudes y preocupaciones muy legítimas de compañeras del movimiento feminista de izquierda, defensoras de la revolución cubana, llegaron a la comisión redactora, también se escribieron artículos en revistas haciendo críticas a que Cuba socialista acogiera esta figura dentro de la norma familiar. Por ejemplo, pueden consultarse:“Cuba cuela en la ley de las Familias la explotación reproductiva de las mujeres con el eufemismo de "gestación solidaria", disponible en https://www.publico.es/mujer/cuba-cuela-ley-familias-explotacion-sexual-mujeres-eufemismo-gestacion-solidaria.html#:~:text=La%20ley%20estipula%20que%20esta,contar%20con%20%22autorizaci%C3%B3n%20judicial%22, fecha de consulta: 23 de febrero de 2023; así como “La “gestación solidaria” en cuba: un caramelo envenenado en el “código de las familias”, disponible en https://canarias-semanal.org/art/33088/la-gestacion-solidaria-en-cuba-un-caramelo-envenenado-en-el-codigo-de-las-familias, fecha de consulta: 23 de febrero de 2023.

[11]Con respecto a las preocupaciones que existen en este ámbito, puede consultarse el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños del 21 de enero de 2020. A/HRC/43/40. Disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/015/53/PDF/G2001553.pdf?OpenElement , fecha de consulta: 23 de febrero de 2023.

[12]Área 5. Medida 5. Perfeccionar de manera integral las políticas y la legislación sustantiva y procesal en materia familiar, laboral, de seguridad social, administrativa y penal, para garantizar un tratamiento efectivo en el enfrentamiento a las diferentes manifestaciones de violencia de género e intrafamiliar. Responsables: Ministerio de Justicia y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Participantes: Fiscalía General de la República, Tribunal Supremo Popular, Ministerio del Interior, Ministerio de Salud Pública, Instituto Cubano de Radio y Televisión, Ministerio de Cultura, Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de Educación Superior y Unión Nacional de Juristas de Cuba.

Área 5. Medida 6. Garantizar la labor institucional dirigida a prevenir, atender, enfrentar y dar seguimiento a la violencia de género e intrafamiliar, la prostitución, la trata y el tráfico de personas y a todas las formas de discriminación por cualquier condición o circunstancia personal que implique distinción lesiva a la dignidad humana; establecer mecanismos articulados de coordinación, control, ejecución y atención a las víctimas y victimarios, empleando sus protocolos especializados de actuación, con un enfoque sistémico, multidisciplinario e intersectorial. Responsables: Ministerio del Interior, Fiscalía General de la República, Tribunal Supremo Popular, Ministerio de Salud Pública, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Participantes: Ministerio de Cultura, Ministerio de Educación, Ministerio de Educación Superior, Instituto Cubano de Radio y Televisión, entidades nacionales, organismos de la Administración Central del Estado, órganos locales del Poder Popular y organizaciones de masas y sociales. Vid. Decreto Presidencial 198 de 2021, Programa Nacional para el Adelanto de las Mujeres en Cuba. Disponible en https://www.tsp.gob.cu/sites/default/files/documentos/goc-2021-ex14.pdf , fecha de consulta: 12 de enero de 2023.

[13]Área 6. Medida 3. Fortalecer la perspectiva de género y los derechos sexuales en todos los programas de salud, en general, y en especial, en los de salud sexual y reproductiva, incluidas la reproducción humana asistida y las relativas al cambio anatómico del sexo; profundizar en la prevención y atención a las infecciones de transmisión sexual, el VIH/SIDA, y otras enfermedades transmisibles, así como dar seguimiento a los programas de salud mental y de enfermedades crónicas no transmisibles. Responsable: Ministerio de Salud Pública. Participantes: Ministerio de Educación y Ministerio de Educación Superior. Vid. Decreto Presidencial 198 de 2021, Programa Nacional para el Adelanto de las Mujeres en Cuba. Disponible en https://www.tsp.gob.cu/sites/default/files/documentos/goc-2021-ex14.pdf , fecha de consulta: 12 de enero de 2023.

[14]Vid. Resolución 1151/2022, Reglamento de la reproducción asistida en seres humanos, publicado en la Gaceta oficial  No. 67, Extraordinaria, de 28 de octubre de 2022, Disponible en https://salud.msp.gob.cu/GACETAS/goc-2022-ex67.pdf , fecha de consulta: 23 de enero de 2023.

[15]En Cuba, los servicios de interrupciones voluntarias de embarazo están disponibles para toda la población en forma legal y gratuita. En 1965 se estableció la institucionalización hospitalaria de la práctica del aborto voluntario como una medida encaminada a la disminución de la muerte materna y como conquista en la lucha por la plena igualdad basada en el libre derecho a decidir sobre la reproducción. Al respecto puede consultarse: Vid. González Ferrer, Yamila e Ivonne Pérez Gutiérrez, “Diagnóstico sobre incidencia de legislaciones y políticas en el acceso de adolescentes y jóvenes a servicios de salud sexual y reproductiva en Cuba”, UNFPA, 2019. Disponible en https://cuba.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/Diagn%C3%B3stico%20sobre%20incidencia%20de%20legislaciones.pdf , fecha de consulta: 27 de febrero de 2023.

[16] En los casos que la gestante aporte el óvulo no se refiere a la gestación solidaria propiamente dicha, sino a otras figuras previstas en el Código, como la multiparentalidad originaria, en que al nacimiento del hijo o hija sí asume la responsabilidad parental. Artículo 57, inciso a) CFs.

[17]Debe aclararse que en Cuba el Sistema Nacional de Salud es público, gratuito y universal. No existen clínicas privadas para la reproducción asistida.

[18]El procedimiento de jurisdicción voluntaria está regulado en el Código de Procesos en los artículos del 609 al 619. Disponible en https://www.tsp.gob.cu/sites/default/files/documentos/C%C3%B3digo%20de%20Procesos.pdf, fecha de consulta: 23 de febrero de 2023.

[19]Al respecto puede consultarse el Título XII Delitos contra la vida y la integridad corporal, capítulo VII “Actos contra la actividad reproductiva humana, artículo 354 del Código penal cubano, recientemente en vigor. Disponible en https://www.tsp.gob.cu/sites/default/files/documentos/goc-2022-o93_0.pdf, fecha de consulta: 23 de febrero de 2023.

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